法定地上権・判例2-5：土地共有者１名に対する全体の抵当権設定
法定地上権・判例２：共有関係と法定地上権 - g-note（Genmai雑記帳)
平成2(オ)663 建物収去土地明渡等
平成6年12月20日 最三小 判決
裁判要旨の要旨
〜建物の共有者九人のうちの一人である土地共有者甲の債務を担保するため土地共有者の全員が共同して各持分に抵当権を設定し、かつ、甲以外の土地共有者らが甲の妻子である場合に、右抵当権の実行により甲だけについて民法三八八条本文の事由が生じたとしても、甲以外の土地共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができる客観的、外形的事実があるとはいえず、共有土地について法定地上権は成立しない。
１ 共有者は、各自、〜独立の持分を有しているのであり、かつ、共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから、土地共有者の一人だけについて（法定）地上権を設定〜事由が生じたとしても、〜〜あらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情がある場合でない限り、共有土地について法定地上権は成立しない〜（最高裁〜二九年一二月二三日〜判決､〜四四年一一月四日〜判決〜）。
２ 〜土地の共有者らは、共同して〜Ｂ１を債務者とする抵当権を設定しているのであり、〜共有者らはＢ１の妻子であるというのであるから〜法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとも考えられる。
しかしながら〜共有者間の人的関係のような事情は、登記簿の記載等によって客観的かつ明確に外部に公示されるものではなく、第三者にはうかがい知ることのできない〜、法定地上権発生の有無が〜右のような事情の存否によって〜成否を決することは相当ではない。
〜そうすると〜共同して〜Ｂ１を債務者とする〜設定しているという事実に尽きるが、このような事実のみから〜共有者らが〜あらかじめ容認していたとみることはできない。
〜なるほど他の土地共有者らは建物所有者らが〜土地を利用することを何らかの形で容認していたといえる〜、その事実のみから右土地共有者らが法定地上権の発生を容認していたとみるならば、右建物のために許容していた土地利用関係がにわかに地上権という強力な権利に転化することになり〜、
