法定地上権・判例4-2：後順位抵当権設定当時に建物があった場合
法定地上権・判例４：抵当権設定後の建物の築造 - g-note（Genmai雑記帳)
昭和47(オ)674 建物収去土地明渡等請求
昭和47年11月02日 最一小 判決
裁判要旨の要旨
1.土地の第一順位抵当権の設定当時建物がなく、第二順設定当時に建物が建築されていた場合に、第二順位により土地が競売されたときは〜法定地上権は成立しない。
2.土地設定当時更地であつた場合〜その後〜建物が建築されることを抵当権者が承認した事実があつても、土地競売により〜法定地上権は成立しない。
土地の抵当権設定当時〜建物が存在しなかつたときは、民法三八八条の規定の適用はないものと解すべきところ、
土地に対する先順位〜設定当時〜建物がなく、後順位〜設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位〜の申立により土地の競売がなされるときであつても、右土地は先順位〜設定当時の状態において競売されるべきものであるから、〜法定地上権が成立するものではない
〜先順位〜者が〜建築を承認した事実があつても、そのような〜個別的意思によつて競売の効果をただちに左右しうるものではなく〜成立を認めることはできない〜
