最高裁：未登記通行地役権と担保不動産競売
平成23(受)1644 道路通行権確認等請求事件
平成25年02月26日 最三小判
裁判要旨
通行地役権者が承役地の担保不動産競売による買受人に対し地役権設定登記のされていない通行地役権を主張することができる場合
(抽出･加工あり｡原文参照)
原審
〜担保不動産競売による売却時に，〜外形上通路として使用〜明らか〜上告人は〜通路を使用〜を認識〜又は容易に認識し得る状況〜。
〜通行地役権の登記の欠缺を主張〜は信義に反し〜欠缺を主張する〜正当な利益を有する第三者には当たらない〜地役権等を主張することができる。
〜通行地役権の承役地が担保不動産競売により売却された場合〜，最先順位の抵当権の設定時に，
−既に設定されている通行地役権に係る承役地が〜継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況から客観的に明らかであり，
−かつ，上記〜抵当権者がそのことを認識〜又は認識〜可能〜ときは，
−特段の事情がない限り，登記がなくとも，通行地役権は上記の売却によっては消滅せず〜買受人に対し〜主張〜できる〜。
〜抵当権の設定時に〜何らかの通行権を有していることを容易に推認〜できる上〜，要役地の所有者に照会するなどして通行権の有無，内容を容易に調査することができる。
〜特段の事情がない限り〜地役権設定登記の欠缺を主張〜は信義に反する〜，〜欠缺を主張する〜正当な利益を有する第三者に当たらず〜登記なくして〜地役権を対抗〜できる〜（平成9（オ）966･同10年02月13日二小判〜），担保不動産競売により承役地が売却されたとしても〜消滅しない。
〜これに対し，担保不動産競売による土地の売却時に〜通行地役権が設定されており，かつ〜継続的に〜使用〜，〜買受人が認識していたとしても〜買受人に対して〜主張〜できるか否かは，最先順位の抵当権の設定時の事情によって判断されるべき〜，担保不動産競売による〜売却時における上記の事情から，当然に〜通行地役権を主張〜できると解する〜相当ではない。
