昭和41(オ)214 抵当権不存在確認請求
昭和42年02月23日 最一小判
裁判要旨抜き書き
〜抵当権設定契約が共有者全員の同意に欠けるため、共有物自体について抵当権設定の効力を生じない場合でも〜設定契約をした共有者の各共有持分について〜設定したものと解すべき〜
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(抽出･加工あり｡原文参照)
共有物の変更〜共有者全員の同意を必要とする〜251条〜、〜処分もまた同様〜、〜共有者全員の同意がなく〜された抵当権設定契約は〜共有不動産自体についての抵当権設定の効力を生ずるものではない。
〜各共有者は、自由に、その共有持分の上に抵当権を設定〜登記〜できるのであつて〜他の共有者の同意を必要とするものではなく〜
また〜共有者全員の同意に欠けるため、共有物自体について抵当権設定の効力を生じない場合でも、特段の事情のない限り、同意をしない共有者を除き〜設定契約をなした共有者の各共有持分について各抵当権を設定したものと解する余地も存する〜
原判決〜は、
共有者全員の同意なくしてなされた〜から〜無効〜〜旨判示〜
〜共有者全員の同意なく〜されたため〜不動産自体についての抵当権は有効に成立しない場合でも、共有持分上の抵当権設定の効力が生じ得るものであることは先に判断したとおり〜
〜この点の審理判断をなさないで〜全員の同意なく〜されたという点のみを理由として〜抵当権の不存在を確認〜抹消〜を認容することは許されない〜
〜仮に〜共有持分上に〜抵当権の存在が認められるとすれば、その限度で〜請求は排斥をまぬかれない部分を生ずる〜（昭和37年05月24日最一小判〜昭和38年02月22日最二小判〜）。